Ristrutturazione precoce, insolvenza e seconda opportunità alle imprese solide: la nuova proposta di Direttiva verso l’armonizzazione del diritto fallimentare europeo (08.01.2017)

Il 22 novembre 2016, con la Comunicazione COM (2016) 723 final, la Commissione Europea ha presentato una nuova proposta di Direttiva (2016/0359) sulla ristrutturazione delle imprese, sull’insolvenza e sulla concessione di una seconda opportunità agli imprenditori, al fine di armonizzare e modernizzare le norme UE, facilitare la sopravvivenza delle imprese solide e migliorare il funzionamento del mercato interno.
La frammentazione legislativa in materia di insolvenza rappresenta un limite alla espansione transfrontaliera e riduce gli investimenti. Questo fenomeno è determinato dalla presenza di incertezza sull’esito di eventuali controversie giudiziarie in caso di insolvenza insieme al rischio di andare incontro a procedure concorsuali troppo lunghe e complesse in un altro Paese membro dell’UE. Un alto livello di armonizzazione del diritto fallimentare, quindi, è fondamentale per buon il funzionamento del Mercato Unico, sia dei beni che dei capitali.
Come sottolineato dalla Commissione nella Comunicazione che accompagna la Proposta di Direttiva, oggi in Europa il 50% delle aziende va in fallimento entro i primi cinque anni di vita.
Dal 2009 il numero dei fallimenti è aumentato e solo di recente questo trend sembra aver subito una battuta di arresto. Si stima che in Europa falliscano ogni anno circa 200.000 imprese (600 ogni giorno), con una perdita di 1,7 milioni di posti di lavoro; un fallimento su quattro riguarda le insolvenze transfrontaliere, ovvero coinvolge creditori e debitori appartenenti a Stati membri diversi.
Una percentuale significativa di imprese e di posti di lavoro si sarebbe potuta salvare nel caso in cui tutti i Paesi membri avessero adottato procedure di ristrutturazione precoce garantendo in tal modo la sopravvivenza delle aziende in una fase di pre-insolvenza.
La qualità delle norme sulla ristrutturazione e sull’insolvenza impatta positivamente anche sui tassi di recupero dei crediti in quanto questi ultimi aumentano proporzionalmente nelle economie in cui la procedura fallimentare più comune è la ristrutturazione precoce. In tali economie, in media, i creditori possono recuperare l’83% dei loro crediti rispetto al 57% delle economie che adottano le normali procedure di liquidazione.
Le differenze e le inadeguatezze delle legislazioni nazionali in materia di diritto fallimentare sono fonte di incertezza del diritto e generano ostacoli al recupero dei crediti anche per i gruppi transfrontalieri. Questo si sostanzia in diversi tassi di recupero del credito che impediscono ai gruppi transfrontalieri di imprese di elaborare ed adottare piani di ristrutturazione efficienti costituendo un disincentivo per le imprese che intendono stabilirsi in altri Paesi membri.
L’eccessiva lentezza della ristrutturazione e delle procedure di insolvenza in molti Paesi UE rappresenta un fattore deterrente per gli investimenti; è stato calcolato, infatti, che in metà dei Paesi dell’Unione le procedure di insolvenza si concludono in un periodo che va da 2 a 4 anni.
Per tali ragioni, nel 2011 ha mosso i primi passi il processo di riforma della materia fallimentare europea. Il 17 ottobre 2011, infatti, il Parlamento europeo ha adottato la risoluzione [(2011/2006(INI)] sulle procedure di insolvenza che prevedeva una serie di raccomandazioni volte all’armonizzazione degli aspetti specifici in materia di diritto societario e di diritto fallimentare.
In tale contesto, il 12 dicembre 2012, la Commissione Europea ha pubblicato una Comunicazione (COM/2012/0742 final) in cui si è evidenziata la necessità di adottare un approccio step-by-step in alcuni settori in cui le divergenze tra i vari diritti fallimentari nazionali rischiano di ostacolare la creazione di un quadro giuridico efficiente del Mercato Unico. La Commissione, infatti, ha ribadito che“Un diritto fallimentare moderno negli Stati membri dovrebbe aiutare le società a sopravvivere e incoraggiare gli imprenditori a cogliere una seconda opportunità; dovrebbe assicurare la rapidità e l’efficienza delle procedure, nell’interesse tanto dei debitori che dei creditori, contribuire a salvaguardare i posti di lavoro, aiutare i fornitori a mantenere la clientela e gli azionisti a preservare il valore delle società economicamente solide”.
La prima azione è stata, quindi, quella di modificare il Regolamento (CE) n 1346/2000 con l’adozione del Regolamento (UE) 2015/848 sulle procedure di insolvenza che prevede un sistema coerente di norme che disciplinano le procedure transfrontaliere coinvolgenti imprese, commercianti e persone fisiche, consentendo di attuare disposizioni coordinate in tale materia nei diversi paesi dell’UE.
Il regolamento si estenderà alle procedure concorsuali che promuovono il salvataggio delle imprese che, pur se economicamente competitive, si trovassero in difficoltà finanziaria offrendo al contempo una seconda opportunità agli imprenditori onesti. In particolare, esso dovrebbe essere esteso alle procedure di ristrutturazione del debito nella fase in cui sussiste soltanto una probabilità di insolvenza, nonché alle procedure per cui il debitore mantiene un controllo totale o parziale dei suoi beni.
Il Regolamento 2015/848, tuttavia, non obbliga gli Stati membri ad introdurre procedure specifiche o a garantire che tali procedure permettano di accedere alla ristrutturazione precoce oppure di dare una seconda opportunità. La Proposta di Direttiva della Commissione, pertanto, completa il regolamento imponendo agli Stati membri di garantire che le procedure nazionali per la ristrutturazione precoce rispettino determinati principi minimi di efficacia, ma non armonizza aspetti fondamentali dell’insolvenza come le norme sulle condizioni di apertura della procedura di insolvenza e, ad esempio, non dà una definizione comune di insolvenza.
La Commissione, parallelamente (12 marzo 2014), ha adottato la “Raccomandazione su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all’insolvenza”, con l’obiettivo di garantire alle imprese sane in difficoltà finanziaria l’accesso ad un quadro nazionale in tale materia che consentisse loro di ristrutturarsi in una fase precoce evitando l’insolvenza , e quindi, dando loro una seconda opportunità.
La raccomandazione invita gli Stati membri a mettere in atto delle procedure efficaci di pre-insolvenza per aiutare i debitori a ristrutturare la propria posizione economica-finanziaria ed evitare il fallimento. Invita, inoltre, a produrre delle disposizioni in grado di consentire agli imprenditori di estinguere il debito entro un termine massimo di 3 anni dopo la dichiarazione di insolvenza.
Essa, tuttavia, non ha prodotto gli effetti desiderati in quanto non si sono verificati cambiamenti rilevanti in tutti gli Stati membri; ad esempio, in materia di semplificazione delle procedure di salvataggio delle imprese in difficoltà finanziarie o per la concessione di una seconda opportunità. La raccomandazione, infatti, è stata adottata solo parzialmente in molti Stati. In molti Paesi la ristrutturazione è tuttora possibile soltanto in una fase tardiva, mentre in altri sono state introdotte nuove procedure di ristrutturazione precoce, ma tali disposizioni non sono ancora efficaci.
Le diversità dei quadri normativi in materia di ristrutturazione e seconda opportunità, quindi, permangono e continuano a produrre incertezza del diritto e costi aggiuntivi per gli investitori nella valutazione dei rischi. Questo genera un mercato dei capitali poco sviluppato e produce ostacoli persistenti alla ristrutturazione efficiente delle imprese solide nell’UE e dei gruppi di imprese transfrontalieri. A questo proposito la relazione dei Cinque Presidenti (22 giugno 2015) intitolata “Completare l’unione economica e monetaria dell’Europa” ha sottolineato che la frammentazione del diritto fallimentare rappresenta uno dei maggiori ostacoli all’integrazione dei mercati finanziari.
La proposta di Direttiva offre, quindi, agli Stati membri la flessibilità necessaria per raggiungere gli obiettivi applicando i principi e le regole in modo che sia adattabile nei rispettivi contesti nazionali. Ciò è particolarmente importante dal momento che alcuni Paesi hanno già quadri ben funzionanti. L’obiettivo non è quello di interferire con ciò che funziona bene, ma di stabilire un quadro comunitario generale per garantire la ristrutturazione precoce, offrire una seconda occasione e delineare procedure efficienti sia a livello nazionale che transfrontaliero.
La Proposta di Direttiva è divisa in tre parti principali: a) le procedure di ristrutturazione precoce per i debitori in difficoltà finanziarie a rischio di insolvenza (titolo II); b) le procedure che permettono agli imprenditori di intraprendere una nuova attività (titolo III); e c) le misure per aumentare l’efficienza della ristrutturazione, dell’insolvenza e della seconda chance, nonché le procedure concorsuali (titolo IV).
In particolare, l’art. 4 della Proposta stabilisce che gli Stati membri provvedono affinché i debitori in difficoltà finanziarie abbiano accesso ad un quadro che consenta loro di ristrutturare l’ impresa al fine di evitare l’insolvenza; il debitore può procedere alla ristrutturazione in una fase precoce, allorquando sussista un’alta probabilità che si verifichi l’insolvenza.
La procedura di ristrutturazione non deve essere lunga e costosa ma deve essere flessibile in modo che se ne possano eseguire più fasi senza l’intervento del giudice. Il ricorso al giudice dovrebbe limitarsi soltanto ai casi in cui sia ritenuto necessario e proporzionato per tutelare i diritti dei creditori ed eventuali terzi.
L’art. 5 prevede che gli Stati membri consentono ai debitori che accedono alle procedure di ristrutturazione di restare in tutto o almeno in parte in possesso del loro patrimonio. Il giudice non dovrebbe nominare obbligatoriamente un mediatore o un supervisore bensì dovrebbe decidere di volta in volta se tale nomina è necessaria. Gli Stati membri possono richiedere la nomina di un professionista nei seguenti casi: (A) quando viene concessa una sospensione generale delle procedure esecutive individuali de debitore ai sensi dell’articolo 6; (B) quando il piano di ristrutturazione deve essere omologato da un’autorità giudiziaria o amministrativa ai sensi dell’articolo 11.
Gli articoli 19 e 20 riguardano, invece, l’accesso alla seconda opportunità per limitare gli effetti negativi del fallimento sull’imprenditore. Tali norme stabiliscono che gli Stati membri provvedono affinché gli imprenditori sovraindebitati possano estinguere completamente i loro debiti in conformità con la nuova Direttiva.
L’imprenditore deve essere ammesso al beneficio della liberazione integrale dai debiti oggetto del fallimento dopo massimo tre anni a decorrere da uno dei seguenti casi specificati: (i) nel caso di una procedura conclusasi con la liquidazione delle attività del debitore, dalla data in cui il giudice ha deciso sulla domanda di apertura della procedura di fallimento; (ii) nel caso di una procedura che comprenda un piano di ammortamento, dalla data in cui è iniziata l’attuazione di tale piano.
Alla scadenza del termine di riabilitazione, l’imprenditore dovrebbe essere liberato dai debiti senza che ciò comporti, in linea di principio, l’obbligo di rivolgersi nuovamente al giudice.
Gli articoli 24 e 26 riguardano il livello di specializzazione dei giudici e degli operatori. Infatti la capacità di giungere il prima possibile ad una decisione, la professionalità nel campo della ristrutturazione, dell’insolvenza e della seconda opportunità e l’utilizzo dei mezzi digitali di comunicazione sono fattori che possono aiutare notevolmente a ridurre la lentezza delle procedure, abbassare i costi e migliorare la qualità dell’assistenza e della super visione.
Le procedure concorsuali devono essere adattate per consentire ai debitori in difficoltà finanziaria di ristrutturare il prima possibile. Tali norme, pertanto, comprendono: l’abolizione dell’obbligo di presentare istanza di fallimento mentre il debitore è ancora in un processo di ristrutturazione, altrimenti tale istanza potrebbe impedire alla procedura di ristrutturazione di raggiungere i suoi obiettivi; un regime di azioni di riduzione nelle procedure concorsuali per proteggere le transazioni concluse in buona fede in fase di ristrutturazione precoce.
Come evidenziato dalla Commissione nella raccomandazione del 2011 è necessario evitare di stigmatizzare gli imprenditori onesti in difficoltà finanziaria. Gli operatori del mercato non devono essere dissuasi dall’attività imprenditoriale e non deve essere loro negata una seconda opportunità. Le conseguenze giuridiche dell’incapacità di far fronte ai propri debiti sono un forte deterrente per gli imprenditori che intendono avviare una nuova attività oppure ottenere una seconda opportunità poiché è stato dimostrato che gli imprenditori dichiarati falliti hanno maggiori probabilità di avere successo la seconda volta. È opportuno, quindi, adoperarsi per ridurre gli effetti negativi del fallimento sugli imprenditori, prevedendo la completa liberazione dai debiti dopo un lasso di tempo massimo. Si stima che la concessione di una seconda opportunità agli imprenditori onesti per riavviare le attività commerciali potrebbe creare circa 3 milioni di posti di lavoro in Europa.
È per tali ragioni che questa proposta rappresenta un passo importante verso un cambiamento culturale rispetto al modo in cui le imprese in difficoltà finanziaria vengono considerate.

Alessandra Di Giuseppe

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