La Commissione muove i primi passi in vista di un negoziato su una corte multilaterale sugli investimenti (29.12.2016)

lady-justice-677945_1280A pochi mesi dalla firma dell’accordo su commercio ed investimenti tra UE e Canada (CETA), la Commissione europea ed il governo canadese, il 13 e 14 dicembre, hanno promosso un evento di discussione per la costituzione di un sistema multilaterale di Corti per la risoluzione delle controversie sugli investimenti. L’evento prelude ad un incontro nel gennaio 2017 tra la Commissaria al commercio Cecilia Malmström ed il Ministro al commercio internazionale canadese Chrystia Freeland, in cui si affronterà in modo più approfondito la possibilità di procedere ad un negoziato per la multilateralizzazione della risoluzione delle controversie sugli investimenti.

Com’è noto, in conseguenza della vittoria elettorale di Trump, si sono considerevolmente ridotti i margini per la conclusione del Partenariato transatlantico su commercio ed investimenti (TTIP), tra UE e USA. Il Canada diviene, quindi, un partner cruciale per la sopravvivenza stessa dell’agenda UE su commercio ed investimenti. In particolare, il CETA ha rappresentato l’occasione per apportare diverse innovazioni riguardanti il diritto degli investimenti internazionali rispetto al quadro contenuto nei precedenti accordi bilaterali sugli investimenti (BITs). Tali innovazioni si pongono su due piani differenti, sostanziale e procedurale. Da una prospettiva sostanziale, le novità più interessanti riguardano il rafforzamento del right to regulate ed il diritto di perseguire obiettivi di politica pubblica dei governi, la chiarificazione della portata linguistica di clausole come il trattamento giusto ed equo e l’espropriazione indiretta, l’esclusione della tutela per le shell companies e le mailbox companies e, conseguentemente, la delimitazione della nozione di “investitore”. Sotto un profilo procedurale, le novità apportate dal CETA sono più consistenti e sono state oggetto di giudizi contrastanti. Infatti, non solo si introduce un tribunale permanente ed una corte d’appello con meccanismi di nomina e composizione sconosciuti ai collegi arbitrali sugli investimenti esistenti (ISDS), ma si incide profondamente sull’intero procedimento giurisdizionale e sugli effetti delle decisioni dei collegi giurisdizionali. Si chiarisce, ad esempio, che all’investitore, nel caso la sua pretesa sia fondata, potrà accordarsi esclusivamente un risarcimento ma non si potrà in alcun modo garantire una tutela ablatoria, ossia imporre allo Stato di abrogare o revocare un provvedimento normativo o amministrativo, adottato in danno dell’investitore stesso. L’accordo inoltre precisa il divieto di procedimenti paralleli: gli investitori potranno rivolgersi ad un solo organo giurisdizionale per risolvere la controversia con lo Stato sia esso di livello internazionale o nazionale.

Nonostante il CETA abbia affrontato importanti questioni connesse al diritto degli investimenti internazionali che agitavano opinione pubblica ed associazioni di pubblico interesse, gli sforzi profusi da UE e Canada non sono bastati a placare le polemiche. Secondo diverse fonti, il nuovo sistema di corti sugli investimenti risultante dal CETA non risolverebbe (ed anzi erediterebbe) le profonde criticità  risultanti dalla previsione di ricorrere a collegi arbitrali sugli investimenti (ISDS) nei BITs.
Non ci sono documenti che affrontano approfonditamente le questioni discusse tra Commissione europea e governo canadese e che ufficializzano l’inizio di un negoziato sull’istituzione di una corte multilaterale sugli investimenti. D’altronde, perché si avvii formalmente una trattativa occorrerebbe un’autorizzazione del Consiglio, come previsto dall’art. 218, par. 2, TFUE. Si tratta pertanto di un’attività prodromica in cui, come dichiarato dalla Commissione stessa, si sta evidentemente ponderando l’apertura della fase negoziale. Ad ogni modo, sulla base del Fact Sheet pubblicato dalla Commissione, possono individuarsi le principali questioni legate ad un eventuale negoziato sull’istituzione di una Corte multilaterale sugli investimenti. Anzitutto, si chiarisce che una Corte multilaterale troverebbe la propria ragion d’essere nella politica sugli investimenti promossa negli ultimi anni dall’UE. Sia nell’ambito del negoziato con gli Stati Uniti sia nell’ambito dell’accordo con il Canada, la Commissione è riuscita in vario modo ad evidenziare come il superamento della frammentazione della disciplina sul trattamento e la protezione degli investimenti diretti esteri possa superarsi solo attraverso il passaggio ad un regime multilaterale. Per questo motivo, le Corti sugli investimenti con competenza regionale o bilaterale, quali quelle previste da TTIP e CETA, dovrebbero avere natura transitoria e, nei fatti, cessare le proprie funzioni al momento dell’entrata in vigore della nuova Corte multilaterale. Per la strutturazione del nuovo organo, il modello sarà ovviamente quello promosso dall’UE negli ultimi anni e, segnatamente, quello proposto dall’UE agli Stati Uniti nell’ambito del TTIP (sul punto si rimanda ad un precedente commento su questo sito) e poi adottato nel testo definitivo del CETA. Tuttavia, la Commissione specifica giustamente come, nel contesto di un negoziato multilaterale, potrebbero essere apportate delle varianti rispetto al modello promosso dall’UE. Altro problema concerne il rapporto tra il nuovo sistema multilaterale ed i vari sottosistemi bilaterali che connotano l’attuale regime degli investimenti internazionali. La Commissione propone di sostituire il nuovo sistema multilaterale al vecchio. Se, per un verso, questo meccanismo garantirebbe di superare il problema accennato della frammentazione giuridica, esso richiede anche che gli Stati esercitino il recesso dagli accordi bilaterali o regionali di cui sono parti. In molti casi, la sostituzione avverrà prevedibilmente senza criticità, in altri casi questo potrebbe non accadere. Si prenda l’esempio di uno Stato (il Canada) che sia parte dell’accordo istitutivo della nuova Corte multilaterale e, al contempo, sia parte di un accordo sugli investimenti (NAFTA) con Stati (USA) che hanno deciso di non aderire al nuovo sistema multilaterale. In questi casi, è difficile prevedere cosa accadrà ma si può presumere che rimarranno in piedi due sistemi paralleli con l’inevitabile conseguenza di non ridurre la frammentazione giuridica attuale.

In conclusione, va accolta positivamente l’iniziativa esplorativa della Commissione con il Canada per l’avvio di un negoziato multilaterale. Attualmente, sono in vigore oltre un migliaio di accordi bilaterali tra Stati membri e Paesi terzi che generano una serie infinita di sotto-sistemi giuridici, ognuno con una propria giurisprudenza arbitrale. Una cornice multilaterale fornirebbe maggiore certezza, darebbe ordine ai rapporti tra investitori e governi e porrebbe un primo importante limite alla competizione frenetica tra Stati per attrarre investimenti diretti esteri. Inoltre, sotto un profilo politico, tale mossa è in linea con ciò che la Commissione sta tentando (con molta fatica e con risultati scarsi) di fare da anni: condurre l’Unione a divenire il principale rule-maker nel contesto del commercio e degli investimenti internazionali, in considerazione delle competenze in materia attribuite dopo la riforma di Lisbona. Occorre comunque essere prudenti sulle prospettive di una simile iniziativa considerato che, in passato, i tentativi fatti per sviluppare una cornice multilaterale sugli investimenti sono falliti. Inoltre, non è scontato che una simile iniziativa possa incontrare l’appoggio incondizionato delle imprese e dei gruppi di pubblico interesse. Si segnala che, su questo aspetto, la Commissione ha già avviato una consultazione tra gli stakeholders a cui farà eventualmente seguito il formale avvio del negoziato.

Federico Di Dario

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