La Commissione interviene su appalti pubblici e crisi dei rifugiati (COM(2015) 454) (27.09.2015)

L’esigenza di soddisfare urgentemente i bisogni derivanti dalla crescita, definita dal documento “improvvisa”, dei richiedenti asilo ha condotto la Commissione ad elaborare e pubblicare, il 9 settembre 2015, una comunicazione che funge da ausilio interpretativo non vincolante della disciplina UE sugli appalti pubblici a livello di trattati, direttive e giurisprudenza della Corte di giustizia. La Commissione ci tiene subito a precisare da un lato che la comunicazione «non crea alcuna nuova disposizione legislativa», dall’altro che «l’interpretazione vincolante del diritto dell’Unione spetta comunque in ultima istanza alla Corte» e quindi il documento fornisce solo un quadro generale della disciplina di matrice europea. Questa è contenuta nella direttiva 2004/18/CE e nella direttiva 2014/24/UE. Per quanto riguarda quest’ultima, il termine di recepimento è aprile 2016 e, al momento, è in discussione in Parlamento un disegno di legge delega per l’attuazione della direttiva che è stato già approvato in Senato nel giugno 2015. Il documento parte dall’analisi delle norme applicabili alle infrastrutture. Per quanto riguarda le infrastrutture già esistenti, è esclusa l’applicazione (art. 16 lett. a, direttiva direttiva 2004/18/CE, riprodotto fedelmente dall’art. 19, lett. a, del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, c.d. Codice dei contratti pubblici) della disciplina europea per la locazione o l’acquisto di diritti su di essi. Qualora invece dovesse risultare necessario edificare o ristrutturare o persino adeguare le infrastrutture, si applicano le direttive sugli appalti se il valore del progetto dell’appalto pubblico di lavori superi la soglia di 5’186’000 euro. La direttiva specifica che non è consentito frazionare un progetto per disapplicare la disciplina europea e che il calcolo del valore deve farsi su ogni singolo progetto e non sommando i valori di progetti che si riferiscono a diversi fabbricati. Per quanto riguarda i progetti c.d. sotto soglia rimangono comunque applicabili i principi dell’ordinamento europeo, quelli cioè considerabili come “immanenti all’ordinamento” ossia la non discriminazione e la parità di trattamento. D’altra parte l’art. 27 del Codice dei contratti pubblici prevede esplicitamente che l’affidamento dei contratti esclusi debba comunque essere ispirato ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e che deve procedersi ad invito di almeno cinque concorrenti. Per quanto riguarda gli appalti di forniture (acquisto ad esempio di tende o indumenti), il documento precisa che per la Presidenza del Consiglio ed i ministeri la soglia oltre cui si applica la disciplina europea è di 134’000 euro mentre per le altre autorità centrali e territoriali la soglia è di 207’000 euro. In materia di servizi, la Commissione evidenzia che il problema è connesso alla divergenza tra la disciplina della direttiva del 2004 e quella del 2014. Mentre per la prima la disciplina europea si applica solo a determinate categorie di servizi (individuati nell’allegato II A della direttiva, ad esempio servizi postali, finanziari, contabili, ricerca e sviluppo, etc.; anche qui vige il regime delle soglie che sono le stesse applicabili agli appalti di forniture), nel nuovo regime tutti i servizi sopra soglia sono soggetti alla disciplina europea tranne i servizi sociali e altri specifici servizi a cui si applica un “regime alleggerito”. Ma cosa prevede in particolare la disciplina UE sui procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici? Si prevedono due regimi: una procedura aperta ossia in cui «ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta» (art. 3, co. 37, cod. contratti pubblici) ed una ristretta dove «ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice» (art. 3, co. 38, cod. contratti pubblici). Nelle procedure ristrette, i tempi sono evidentemente più lunghi, in quanto al termine per la ricezione delle domande di partecipazione si cumula quello per la ricezione delle offerte (rispettivamente 37 più 40 che possono ridursi a 30 più 35 con l’utilizzo di mezzi elettronici), mentre nelle procedure aperte è il solo termine per la ricezione delle offerte a dover spirare (52 giorni che possono ridursi a 40 con l’utilizzo di mezzi elettronici). La direttiva 2014 ha ulteriormente abbattuto i tempi per cui gli Stati che hanno già dato attuazione alla direttiva potranno beneficiare di termini ridotti. In caso di urgenza, la direttiva del 2004 prevede una procedura ristretta “accelerata” (15 più 10 giorni), mentre la direttiva del 2014 ha affiancato ad essa una procedura aperta accelerata (15 giorni). In caso di estrema urgenza dipesa da eventi imprevedibili che non sono imputabili alle amministrazioni, il diritto UE fornisce lo strumento della procedura negoziata senza previa pubblicazione ossia un regime eccezionale che permette di aggiudicare l’appalto derogando ai principi di trasparenza e concorrenzialità. Il documento della Commissione risulta d’interesse nella parte in cui si spinge a ritenere che le circostanze che si stanno verificando in alcuni Stati membri, connesse all’arrivo di un consistente numero di richiedenti asilo, potrebbero giustificare il ricorso alla procedura negoziata. Secondo la Commissione infatti, tutti i requisiti per l’applicazione del regime eccezionale, per come declinati nell’interpretazione della Corte di giustizia, potrebbero essere soddisfatti, tra cui: a- “gli eventi imprevedibili” poiché dato l’improvviso aumento di richiedenti, l’amministrazione non poteva “programmare” le esigenze future; b- “l’impossibilità di rispettare i termini di scadenza generali” poiché è presumibile che i bisogni dei richiedenti vadano soddisfatti immediatamente (la valutazione andrà comunque fatta caso per caso); c- “il nesso di causalità tra l’evento improvviso e l’estrema urgenza” poiché “non si può mettere in dubbio” la necessità di far fronte ai bisogni nuovi dovuti all’afflusso “improvviso” di richiedenti. La Commissione inoltre ribadisce il dato legislativo per cui il ricorso alla procedura negoziata deve comunque avvenire nella “misura strettamente necessaria”, considerata la natura eccezionale del regime negoziato.

La Commissione conclude quindi rimarcando la varietà di strumenti offerti dalla disciplina europea che regola l’aggiudicazione di appalti pubblici. Tale molteplicità ed elasticità può essere sfruttata dagli Stati membri per affrontare la crisi assecondando le varie esigenze che possono presentarsi nel caso concreto garantendo l’equilibrio tra la necessità di intervenire prontamente in situazioni di urgenza ed il rispetto di valori fondamentali quali la pubblicità, la trasparenza e la non discriminazione nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Federico Di Dario

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